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律师如何为施工企业收回被拖欠工程款提供有效服务

来源:邯郸律师在线作者:邯郸律师时间:2015-07-12

施工企业被拖欠工程款的问题由来已久,且有增无减。究其根本原因,是房地产开发活动中管理体制不健全,使得很多房地产开发商在不具备开发房地产的条件和能力的情况下,都获得了开发房地产的权利,而且总能办妥手续得以开工,而最后的结局就是拖欠工程款,直至造成烂尾工程,影响了正常的市政和经济建设,造成了社会的不安定因素,其后遗症是不言而喻的。然而,现实又是客观的,作为一名律师,必须面对现实,去认识问题,去解决问题。实践已经证明,律师在为施工企业收回被拖欠工程款提供法律服务过程中成绩显著,所起的作用举足轻重,深受广大施工企业的欢迎。邯郸律师在线
律师为施工企业收回被拖欠工程款提供有效法律服务主要有两种情况:
一种情况是常年法律顾问工作中的有效服务。
为施工企业收回被拖欠工程款提供法律服务,是律师最基本最经常却又最重要的顾问工作,然而律师要做到有效服务,笔者认为至少要做到以下三个方面:
(一)要主动过问
由于种种原因,尤其是公有制施工企业,往往要在纠纷不可开交时才想到律师。而实际上如果在纠纷萌芽状态就有律师介入,则完全可能避免矛盾纠纷发展到难解难分,这就需要律师在法律顾问工作中主动过问施工情况:一是要主动过问工程进展情况。无论施工企业有无及时向法律顾问通报施工情况,作为法律顾问的律师都要主动关心,做到心中有数,这样才能应付随时可能出现的法律问题;二是要主动过问工程款支付情况。虽然最关心工程款支付的应当是施工企业,但是受到某些因素的影响,施工企业可能会不及时按约向建设单位催要工程款,律师主动过问工程款支付情况,做一些施工企业碍于情面不太方便做的工作,即可以避免施工企业的尴尬,又能够及时为施工企业要回工程款;三是要主动过问存在的问题。在一项建设工程的施工过程中,不可能没有一点问题,有些问题可能是很严重的,但并未引起施工企业的重视,律师主动过问,发现问题后就可及时向施工企业提出意见或者建议,使施工企业避免遭受经济损失。
以上所述关键在于“主动”两字,作为施工企业法律顾问的律师能够做到主动过问施工企业的上述情况,就能切实保障施工企业及时收到应收的工程款,可以起到事半功倍的效果。
(二)要敢于谏言
仅仅能做到前面三个主动过问还远远不够,作为法律顾问的律师还要敢于谏言,即敢于向施工企业提出自己的见解和担忧,杜绝只迎合施工企业负责人的观点或者思路的做法,切实达到防患于未然的目的。敢于谏言,一是需要真正为施工企业着想的责任心。
人们常说一个人对事业要有责任心,对家庭要有责任感,那么对待施工企业收回被拖欠工程款问题的责任心,就是律师对事业的责任心的具体表现;二是需要敢于谏言的勇气。作为法律顾问的律师与施工企业之间虽然是雇佣关系,而且也确实存在因为不顺眼不顺心而将律师解聘的情况。
但是笔者认为,只要律师确实是真心为施工企业的利益着想,那么有些谏言或许一时不起作用,但最终肯定会被接受的,而且这样做本身也是律师的职业道德所要求的。如果某些施工企业的负责人对法律顾问的肺腑之言一味置之不理,那么这样的法律顾问关系已无存在的必要;三是谏言要有说服力。有了责任心,有了勇气还不够,还需要讲究艺术,要使施工企业心悦诚服地接受你的谏言。某一条意见或某一个建议,用这种方式提出或用另一种方法提出,或者说对某一种施工企业的负责人用这种方式提出,而对另一种施工企业负责人用另一种方法提出,其结果或者说效果可能大不一样,这就需要作为法律顾问的律师讲究谏言的艺术,使自己的谏言具有较强的说服力,使自己的意见或建议容易被接受并产生效果。
(三)要措施有力
敢说敢做之后,还要采取有力措施,才能够解决问题。作为施工企业法律顾问的律师,对于施工企业收回被拖欠工程款的问题,不外乎采取三方面的措施:
一是收集证据。无论是交涉、谈判来解决拖欠工程款问题,还是通过司法途径去解决拖欠工程款的问题,都需要证据来支持自己的主张,这就要求律师注重证据的收集,既要收集施工企业已有的证据,又要收集施工企业手中没有的证据;既要收集对施工企业有利的证据,也要收集对施工企业不利的证据;现成的证据要收集,躲藏在某处的证据也要想办法克服困难去收集。此外,还要收集有关的法律法规资料,包括现行的和过去的。担任法律顾问的律师充分全面地掌握了证据,方能在解决拖欠工程款纠纷中立于不败之地;
二是交涉、协商。产生拖欠工程款纠纷之后,未必就马上进入司法程序,实践中很多纠纷都是经过双方多次交涉、协商而解决的。交涉、协商既可以是主动出击,也可以是以守为攻;既可以是当面交涉、协商,也可以采用书面形式;即可以从解除合同关系出发交涉、协商解决赔偿问题,也可以在要求继续履行合同的基础上交涉、协商解决拖欠工程款和违约责任的问题,总的一条原则是要根据不同对象不同情况选择最有利于施工企业的方法,以获取最佳的效果;
三是申请支付令或者及时起诉。向人民法院申请支付令是一种成本低、见效快,而且能及时收到工程款的好方法。律师作为施工企业的法律顾问,对事实清楚、关系明确的拖欠工程款纠纷,应当积极引导施工企业采用申请支付令的方法,而不能仅考虑采用申请支付令有可能难以向施工企业收取律师服务费的问题,相信在取得有效成果后,施工企业是不会忘记律师的这一功劳的。向人民法院起诉是施工企业在不得已的情况下所采用的办法,也是一种最终解决问题的办法,但律师作为法律顾问,决定为施工企业被拖欠工程款纠纷提出起诉必须慎之又慎,因为拖欠工程款纠纷与其他民事纠纷有不同之处,即工程建设还在进行,建设单位与施工企业之间还有大量的事务在交往,一旦诉讼就有可能进入马拉松式的旅程,就有可能致使双方都遭受很大的经济损失,因而律师必须为施工企业把好这一关,切忌只考虑提起诉讼能为自己带来业务收入的做法。
当然,根据实际情况必须提起诉讼的,就应该及时提起诉讼,并采取种种措施,力争最有效地去维护施工企业的合法权益。
总之,无论采用什么措施,一定要得法得力,要以大局为重,要以施工企业的根本利益为重。
第二种情况是个案催讨收回被拖欠工程款的有效服务。
(一)要研究案情。
律师通过事务所受理收回被拖欠工程款纠纷案件后,首要工作就是研究案情。拖欠工程款纠纷的案情并非千篇一律,律师必须认真研究自己手中案件的具体案情,做到知己知彼,争取百战百胜。
律师主要从以下几个方面研究案情:首先是研究合同。虽然建筑工程承包合同有现成的示范文本,但现在大家都知道《合同法》强调当事人意思自治原则,因而每份合同中都有自己特别约定的条款,这些特定条款对当事人来讲往往是至关重要的,律师就应当特别重视研究这些合同条款,做到了如指掌,从而运用自如;其次是研究履约情况,履约情况是具体的,也是复杂的,可谓我中有你,你中有我,律师一定要吃透双方履约的具体情况,一定要客观分析各自的利弊得失,发现有不利于施工企业因素的,应当及时采取补救措施,要做到全面掌握,从容应对;最后要研究建设单位的资信情况,建设单位拖欠工程款有多种原因,或是资金周转有困难,或是根本无力支付工程款,有的甚至是已经携款逃跑,律师一定要研究确定建设单位这方面的情况,既不能把偶然拖欠工程款的甲、乙双方之间的关系搞僵,也不能让故意拖欠工程款的建设单位得逞,必须在准确认定的基础上,再考虑实施何种催讨方案。
律师研究分析案情越是深刻,采取的措施就越正确得力,施工企业的合法利益就越能得到保障。
(二)要及时行动
这里所称及时行动,并非越快行动越好,而是要适时,该抓紧的时候要抓紧。如前所述,在充分研究了案情之后,必须付之于行动才能产生效果,因此在确定需要采取行动时,就应及时果断:一是交涉、催讨要及时。交涉、催讨的方法很多,口头的、书面的都可以,尤其是在通信、交通日益发达的今天,及时交涉、催讨,就有机会早日解决问题,就能减少施工企业可能遭受的损失,而且还有利于继续履行合同;二是收集证据要及时。
及时收集证据有三方面的意义:首先是能够保全证据,有些证据如施工中隐蔽工程验收中的用材、质量问题等,错过了机会就有可能难以获得该方面的证据;其次是便于分析案情和作出判断,律师分析判断案情是否准确,与手中掌握的证据材料是密不可分的,因而越早掌握证据就越具主动性;最后是有利于及时采取何种对策或者措施,解决拖欠工程款纠纷的过程漫长而复杂,及时采取对策或措施就能赢得战机,而要及时措施必须以及时取得证据为前提;三是申请支付令或者提出起诉(包括申请仲裁,下同)要及时,在吃透案情、掌握证据,但又无法协商解决的情况下,律师就要果断地代理施工企业及时申请支付令或者提出起诉,否则就是贻误战机,尤其是对那些资信情况不良的建设单位而言。律师一定要在这上面把握好时机,将施工企业可能遭受的损失减低到最低限度。
(三)要措施得法
尽管《合同法》第286条规定了工程价款的优先受偿权,尽管不久前最高人民法院又对该条款作了具体可行的司法解释,但并非就可以高枕无忧、万事大吉了,解决施工企业收回被拖欠工款问题的工作还得靠人去做,并且还要委托具有专门法律知识的律师去做,而无论是施工企业的人去做,还是委托律师去做,都有一个措施是否得法的问题。所谓措施得法,是指为施工企业解决被拖欠工程款纠纷所采用的办法是最经济的、最恰当的,是最有效果的。
提起诉讼并且运用《合同法》第286条规定及其司法解释固然具有重要作用,但其实际上只在执行阶段才产生作用,并且主要是法院承办人的工作,如同抵押优先权一样。而律师为施工企业收回被拖欠工程款提供有效的法律服务,更应当体现在如前所述的各个方面。根据笔者的实践经验,拖欠工程款纠纷以协商解决为最好。协商解决的好处是:双方心平气和地进行友好协商,有利于以后工程建设的顺利进行;让小利而顾全大局,避免扩大损失以至于两败俱伤;避免进入旷日持久的诉讼程序并产生社会不安定因素等等。而且即使双方要解除建筑工程承包合同,也完全可以通过协商的办法来得到解决,这对双方当事人、对社会各方面都有利无弊,然而这一切都有赖于律师发挥其独特的作用来得以实现。
协商解决的方案大致有这样几种:(1)互谅互让,建设方及时支付应付的工程款,施工方不追究建设方的违约责任,双方继续友好合作;(2)建设方对应付款列出付款计划并支付一定的违约金,双方继续履行合同;(3)双方签订补充协议,对一系列纠纷所涉问题予以重新确认,合同继续履行;(4)双方同意提前解除合同,并就解除合同所涉及的全部问题协商一致后签订解除合同的协议。
此外,施工企业还可以单方面采取以下两种办法来解决收回被拖欠工程款问题:(1)施工企业可以根据《合同法》第67条规定行使同时履行抗辩权,拒绝履行施工义务,促使建设方支付应付的工程款;(2)施工企业可以按照《合同法》第94条和第96条的规定,书面通知建设单位解除建筑工程承包合同,之后再要求建设单位赔偿由此而产生的全部经济损失。
总而言之,律师一定要根据具体案情,采用最得法的措施来为施工企业解决被拖欠工程款的问题,当然也包括在无法协商解决的情况下及时提起仲裁或者诉讼的办法,最有成效地去保护施工企业的合法利益。
多年来的司法实践证明,律师为施工企业提供法律服务,特别是在解决被拖欠工程款纠纷方面,已经积累了充分的经验,同时也取得了很大的成就。律师卓有成效的法律服务工作已为极大多数施工企业所接受,并且正越来越发挥出其巨大的作用。与此同时,律师也要不断研究、探索新思路、新办法,不断提高自身的素质和业务水平,更好、更有效地为施工企业提供法律服务。
当前,正值国务院《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》要求三年内完成清欠的大好时机,相信在国务院的领导下,在广大律师的积极参与下,长期以来的工程款拖欠纠纷问题一定会得到及时、妥然、彻底的解决。
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