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当代中国法律职业及法律共同体

来源:邯郸律师在线作者:邯郸律师时间:2013-08-21

  一、问题缘起

  随着我国法治进程的发展,法律职业的问题日益受到社会的关注,通过法律职业及其共同体的参与和努力推进司法改革、实现法制现代化,已成为法律界的基本共识。[1]

  法律职业是西方法律传统中一个重要的要素和象征,它对于法律的运作、发展、法律传统的形成具有决定性的作用。而对于非西方国家而言,由于现代法律职业及其共同体并非历史地形成的,在法制现代化过程中需要从无到有地培养一批现代法律家,这不仅存在难度,更需要时间;而由此形成的法律职业共同体的模式及其历史作用也会与西方社会迥然不同。

  我国很多法学家对通过建立法律共同体实现法治寄予了极高的期望。例如,贺卫方教授始终在积极呼唤通过法律职业共同体及其自治改造社会、改造权力,推进法治的实现。 [2]强世功博士在《法律共同体宣言》中呼吁:“所有的法律人(lawyers),团结起来!……我们必须对这个法律共同体的历史、理论逻辑和思维方式以及我们对待我们这个社会的态度有一个清醒的认识;我们必须对这个共同体的现状、社会功能、所遇到的问题以及未来的走向有一个清醒的认识。唯有如此,我们才能自觉地主动地团结起来,抵制专断和特权,抵制暴力和混乱,维持稳定与秩序,捍卫公道和正义,实现改良与发展。这正是我们今天的历史使命。”[3] 然而与此同时,也有不少法学家冷静地提出了不同意见。例如,梁治平教授指出:“建设法律职业共同体这样的问题实际上很值得我们去进一步地推敲。比如,法律自治或者法律职业共同体的说法通常包含一个假定,即认为有一种独一无二的法律方法论,与比如政治的或者伦理的方法截然不同。其实这种假定很成问题。所谓法律推理常常夹杂了政治判断、实践理性、常识等因素,这些早已经许多法学家甚至法官指出。”[4]

  关于我国法律共同体的模式和建构方式,也存在不同意见。很多人把英美式的一元化的法律共同体作为理想模式,主张从律师中选任法官,以提高法官的素质和司法公正程度,并通过自治的方式使法律职业共同体成为一种独立自觉的社会力量。[5]另一方面,也有学者认为:在中国,所谓法律职业共同体实际上不应是指一种实体性的建构,而是一种精神或理念上的共同体,即职业认同。而共同体的建立只能在政府主导下促成。[6]

  进入21世纪之后,司法在我国社会生活中的地位不断提高,民众对司法的关注与利用日益增加,诉讼数量持续增长,国家对司法的重视和资源投入也在不断加大;与此同时,法律教育的规模以及法律职业的规模和数量同时在以大跃进的速度发展。[7]从形式上看,法袍的穿着、法槌的使用、法院建筑的建设,无不在强烈地显示着司法地位的独特性和权威性;从职业素质上看,现任司法官的学历程度也在逐年提高,博士、硕士所占比例不断攀升,并产出了不少引人关注的案例和司法解释;不仅如此,法律界在社会上的声音和影响力明显增强,已成为促进社会发展和改革的重要力量。这一切,似乎标志着法律家职业化时代已经来到,[8]法律职业阶层及共同体已经初步形成。然而与此同时,法律职业的社会公信力并没有提高。以2003年全国关注的刘涌案为契机,包括法官、律师和法学家在内的整个法律职业受到了公众的严重质疑,甚至有人因此明确提出在中国不能轻言司法独立的意见。[9]与此相呼应,作为针对司法腐败和司法不公的积极对策,以人大个案监督为标志的对司法机关和司法活动的全面监督、甚至直接介入正在以不可遏止的趋势发展。[10]

  面对这样的现实,我们不得不考虑并回答:法律职业共同体的建构在当代中国究竟有什么意义?我们需要什么形式的法律职业共同体?法律职业共同体与社会究竟应该是一种什么样的关系?依靠法律职业共同体的自治能否实现司法独立和司法公正?笔者通过本文尝试探讨这几个问题。

  二、法律共同体的意义及模式

  在西方法治的发展中,法律职业共同体既是一种历史的产物,也是特定社会和法律体系选择的结果。美国比较法学家伯尔曼在论述西方法律传统时曾归纳了近现代西方法的十大特征,他指出,当代随着西方法律传统遇到的各种挑战和危机,其原有的许多重要特征已经不复存在,然而存留至今的有四个最本质的特征:即:第一,法律区别于其他社会规范的(政治、宗教、道德和习惯等)相对自治;第二,法律被委托给专业的法律职业集团施行;第三,专门的法律职业培训;第四,一种超然于法律制度之上的法律科学,可以用以评估和解释法律制度和规则。[11]法律职业共同体作为法律精神、技术和文化的实施者和载体,作为一种独立的社会力量,不仅在法治的建立和发展中具有重要的历史性作用,而且是法制运行的基础。

  然而,在看到西方法律传统和法律职业的这种宏观的一致性的同时,还需要注意,世界各国的法律职业共同体并非是按照同样的模式和规律产生和活动的。相反,在世界各国,法律职业的构成、行为方式及其在社会中的地位如此千差万别,以至于比较法学家们通常把他们之间的差别作为划分法系的标准之一。无论是英美法中的法官、还是德国的法学教授,都可能在自己的法律体系中充当主角;无论是立法者、法官、检察官、律师,还是法学家,甚至是行政官员,都可能在法制的发展中起到特有的作用 [12].换言之,法律家的存在及其行为方式和社会地位不仅具有一定的共性,更多地是具有个性和特殊性。就法律共同体的样式及其形成(包括教育培训途径)而言,至少可以分为两种基本类型:英美法的一元化的模式,[13]及大陆法国家普遍采用的分业模式。[14]这两种法律共同体模式的形成至少与以下因素直接相关:诉讼模式及相应的职业技能、法律技术,司法资源分配(如诉讼收费及负担机制),法律传统,社会的特定需求(如对司法权的限制或保护),对司法效率与效果的追求及评价机制,法律职业的人数及精英化程度,法律教育和职业培训制度以及法学研究和社会理念的影响,等等。这两种基本模式在法律实施中的意义和作用有很大的不同,并各有特点和利弊,而各国在所属的基本模式基础上设计建构的具体制度往往又各具特色。

  不可否认,在当代西方国家中,美国的法律职业共同体和法律教育模式因其特殊性尤其值得关注。美国的模式确实有具有一些明显的优势,它表面上秉承了英国普通法传统,也正是由于英国普通法培养出来的法律职业集团主宰了其制度建构,才使得普通法传统得以在美国延续。然而,基于不同的时代理念,美国的模式又完全不同于英国的精英化或贵族化模式,从最初就体现出一种开放性、民主性和平民化的取向。这不仅体现在宪法所确认的陪审团制度上,[15]而且体现为从最初的平民化律师到在由大学与律协共同创立的法学院(Law school)职业教育模式。经过历史的检验,美国的司法权威、律师行业的竞争力和社会活动能力等等,都无可辩驳地证明了其体制上的优势。因此,对于一些国家特别是非西方国家而言,美国的模式往往具有特别的吸引力。例如,日本在战后一直在探讨“法曹一元化”的问题,并已将其作为司法改革的关键环节开始付诸实施。[16]“法律家一元化”的主张实际上是试图通过律师出任法官来解决司法民主和司法公正的问题,这一思路是建立在对律师的社会性、公益性、民主性和正义性的前提假设之上的,其中隐含着一种将律师的民主性、公益性转化为法官的民主性和社会性,进而通过法律职业内部的调整直接实现司法民主的逻辑。然而显而易见,这一主张内在地隐含着极大的矛盾,且尚未得到实践的验证。[17]

  不可忽视的事实是,各国的法律职业共同体都是在特定的历史、文化和传统延续中自然形成的,每一种法律职业在法制史上的作用也是基于特定的时代和社会背景得以发挥的,因而是很难替代或模仿的。我国在法制建构之初就缺少一个独立的法律职业共同体的参与,并缺乏系统的理念指导和成熟的法律技术,乃至时至今日仍未建立起司法独立的现代体制。[18]因此,当法治和司法改革发展到今天,积极倡导通过建构法律职业共同体及其自治促进司法独立和现代法制环境的形成,确实具有非常重要的意义。然而,众所周知,不仅是法律职业,中国的法制本身都是在政府的主导下形成、发展和运行的,同时社会需求和环境、公众期待和评价也具有决定作用。而且,我们今天所处的时代已经与西方社会近现代初期全然不同,何况西方的时代理念和实践也在悄然变化。因此,在我国,西方社会通过法律职业共同体及其在法律事务、法律技术上的垄断地位和行业自治实现法律自治和司法独立的历史已不可能重现。在这个意义上,法律职业共同体不可能产生法学家们期待的巨大意义和历史作用;至于法律家一元化的模式,至少在相当长的时期内并无实行的可能和必要。

  三、法律职业共同体与社会

  西方的法律职业是社会需求的产物和社会分工的结果,但它诞生后就逐步成为一种独立的力量。各种法律职业统一在共同的理念和规则体系之下,通过独立的体制、专业化的程序、独特的法律技术,使法律成为一种区别于其他社会规范系统的调整机制。在西方法的发展过程中,法律的自治和法律职业的自治是一体的,法律机制通过规则、职业和程序的全面自治,划清了与政治及其他国家权力、法律与道德宗教及其他社会规范、社会权力之间的界限,确立了其独立的地位以及在纠纷解决机制中最高的权威性。统合法律职业共同体的,不仅包括以法律为毕生的事业和精神信念的法律意识形态以及专门的法律技术,还有一种共同的利益——通过职业共同体垄断法律调整的各个环节,包括法律规则的创制、法律程序的操作和法律实施结果的产出。在这个过程中,法律职业一方面完成了其对社会的责任,实现着对法律文化和制度的建构;另一方面获得了相应的利益和独立的社会地位,形成了自治的传统。

  然而,历史证明,现代法治的建立并不仅仅是法律家自治及其努力的结果,而更多地取决于社会经济政治发展的需求和选择。如果法律职业不能适应社会发展的需要,本身也可能被社会所淘汰或改造。[19]实际上,法律职业共同体自其存在之始就面临着一个无法回避的难题,即法律自治、逻辑自足的假设、知识技术垄断与社会的需求和决定作用之间的矛盾,以及法律职业共同体的特殊利益与社会公共利益及国家利益之间潜在的矛盾。在当代,法律意识形态及法律职业的垄断则进一步受到了社会的挑战,表现在以下几个方面:

  第一,对法的正当性(合法性)的追问颠覆了法律逻辑自足的假设。法律自治的基本理念首先是建立在对法律规则体系逻辑自足的假设之上的,但法律实践已经证明,对法的正当性(合法性)评价不可能仅仅通过对法律的形式推理和文义解释获得。因为,不仅法律的实施必然会受到社会的政治经济文化因素的影响;而且法律规则本身不可避免地存在各种缺漏。随着社会和司法实践的发展,对法律规则正当性的追问经常贯穿于法的适用过程中。援引各种法外因素,如社会正义、公共价值观和利益平衡、公共道德等,作为解决权利和规则冲突及法的正当性的依据,已为当代司法实践所公认。不同时代、不同体制和不同层级的法律职业对共同体的一元化、法律规则的统一性、法律思维方式要求往往各有不同。法律的技术性、确定性、效率性越强,对于职业法官的精密司法依赖程度越高;而法的不确定性因素越明显,法的社会功能越大,法官的自由裁量权就会应用越多,法院的积极主义色彩就会越强,对法官的社会性要求就会越高。在当代社会,特别是在处理一些新型、疑难案件时,法官已不再囿于依赖既有的法律规则和形式推理进行裁判,实质推理、目的性解释,论理解释和社会学解释、乃至比较法解释等法律解释方法的引进,已经结束了法典及规则神圣不可改变和自动贩卖机式的操作方式。正是基于此,社会才会对由职业法官进行的精密司法的社会公正性提出批评和质疑。在今天的司法活动中,社会的正义观和各种价值判断必然会经常深入法律帝国的腹地,法律界也不可避免对社会开放,法律职业思维模式多元化的时代已经到来。今天的法律帝国不再是一个封闭的密境,法律意识形态也不再是一种统合一切的迷信。在这个意义上,法律共同体的精神统一尽管仍具有重要的意义,但实际上已经相对化。[20]

  第二,纠纷解决机制的多元化打破了司法的垄断。现代初期,通过建立统一的司法制度和司法机关,国家初步垄断了纠纷解决的主渠道,由此将社会治理统一到法律的权威之下。在高度技术化和程序化的法律运作中,法律职业的行业垄断成为必然,当事人和普通民众不得不把纠纷解决委托给这些专业人士运作。在司法活动中,这种高度技术化的运作的结果往往是,一方面,当事人本人被隔绝在法律程序之外;另一方面,由于当事人经济实力不同而导致司法利用中的不平等。随着社会的发展,司法资源短缺和诉讼固有的局限性(如高成本、拖延、复杂、对抗性、零总和结果等等)日益显现,司法事实上已不可能全面满足社会纠纷解决的需求,通过各国持续进行的司法改革,已使纠纷解决机制多元化和司法社会化成为当代法治发展的趋势;同时,司法的便利化也开始打破严格程序的壁垒,力图以非诉化的亲和力获得公众的支持。[21]此外,各种行政法院、特殊法院、准司法机构和民间法律中介服务机构(如税务、专利、保险、公证、鉴定、调查、评估等专门服务行业)大量出现,非职业法官、准司法人员、仲裁员、调解员等构成了参与法律事务人员的多元化,而律师服务和法律援助的非诉化趋势也使得法律职业与非法律职业的工作内容高度融合。随着法律职业身份、资格和技术的多元化,法律职业共同体的边界已经趋于模糊,其职业认同也在相对弱化。

  第三,司法独立与司法民主的相辅相成。法律共同体以自治和独立为存在的基础,司法独立也是现代法治的核心和基础。但是,司法独立必须同时以司法民主为前提,这是现代法治社会对司法制度建构和运作的一种正当性要求和原则,即:司法权的行使应该受到人民的制约,司法活动应该有民众的参与,司法的运作应该受到人民的评价,司法人员应该受到人民的监督。法律职业的独立与自治同样不能脱离司法民主的制约和社会公众的监督。法律职业由于其自身特定的利益和行业垄断,本身就与公众存在固有的距离,为了保证独立和中立,司法官的活动需要与社会和公众保持必要的隔离;即使活跃于社会底层的律师,由于其职业特点,也并不能直接代表民众本身。因此,根据司法民主原则,社会公众有权对独揽法律运作权利的法律职业及其行为进行监督,包括对其行业自治的监督。如果没有社会公众的认同,法律职业的独立自治本身亦不可能实现。在法律职业尚未获得充分的权威和公信力的背景下,社会对法律职业的自治往往充满了戒心,并可能由此导致对司法独立的抵制。司法民主原理在制度设计上通过民众对司法的参与发挥其内在的监督制约作用,例如陪审制,以增强民众对法律的感情和信任,增加司法的公信力和权威。[22]此外,现代司法民主还可以通过公众、立法机关或司法委员会等机制对司法官的选任、评价、弹劾、司法机关预算和经费使用等方面进行监督制约。总之,没有司法民主,仅仅依赖法律家的职业化不足以使司法获得公信力和权威。而没有司法独立,法律职业及其共同体的功能必然是有限的,其自治和自律的能力也必然是有限的。唯有使司法民主与司法独立达到高度协调,才能相互促进。

  最后,法律职业内部分工和相互制约的必要性挑战共同体意识。随着当代法治的发展,在世界各国历史形成的法律共同体也在发生变化,其内部关系也随着社会需要不断调整。一个总的趋势是,司法实务职能分工日益细化,各种法律职业之间的区别愈加明显,不同的职业在性质、资格、地位、职能、权利义务、道德规范和行为方式上都存在着根本性的不同,每一种角色都必须恪守自身的职业定位和行为准则,相互之间不容混淆。例如,法官的独立和中立,检察官的政府和公益代言人及法律监督者等多重积极职能,律师为当事人服务的市场定位、民间性和社会正义自由代言人的立场,等等。法律职业之间一旦出现了角色错位,就可能导致职责的混乱、责任的追究、甚至资格的丧失。不同的法律职业如果超越社会公共利益和当事人利益结成利益共同体,则不仅不会给社会和法治带来福音,反而会成为法制的蛀虫。在法律程序中,各种法律职业之间的相互制约较之其共同性和统一性甚至更为重要,通过控辩对抗和法官居中裁判,最大限度地维护当事人的合法权益、追求真实、公平和正义;而各法律职业基于特定的角色定位和立场,对同一事实和法律规则的解释与理解存在一定的差异也就不足为怪了。当代,各种法律职业都相应地建立了独立的自治和自律机制,力图适应社会的需要、提高自身的社会形象和公信力。在这个意义上,法律职业共同体的整合作用,包括知识、技术和职业道德的共同性,实际上已相对降低。法律家一元化模式作为英美法系国家的传统模式仍有其文化和实践价值,但是其中承载的社会功能却已截然不同。[23]

  总之,法律职业只有获得社会认同才能够生存和发展。对于中国的法律职业而言,共同体不应成为与社会隔绝的避风港,法律理念、技术与知识的独占不应成为拒绝社会监督、公共评价,乃至排斥公共价值观、民间社会规范与常识的盾牌。我们的首要任务是适应社会需求,在履行自己的职能的同时不断提高自身素质和形象;只有在获得社会认同之后,才有可能实现独立和自治,完成自己的历史使命,实现法治的目标,并通过法治改造社会。

  四、中国法律职业及共同体的现状及问题

  法学界之所以推崇法律职业共同体的作用,无非是期待通过法律职业的自治和努力赢得法律的自治或独立。然而,我国之所以难以建立起一个独立自治的法律共同体,并获得社会的认同,关键并不在于是否具有这种愿望,也并不在于是否有一个统一司法考试之类的平台,而在于社会并没有真正认同司法独立,没有建立司法官的身份保障制度以及作为这一制度前提的法官准入制度,包括选任和职业培训等机制,因此法律职业很难集聚为一种独立的社会力量并推动社会和政治体制的变革。然而,尽管我国目前从事法律活动的职业人员来源复杂、相当一部分并未经过系统的法律专业训练,但他们作为法律程序的运作者和实践者,事实上已构成了一个法律职业阶层或共同体,其主体包括法官、检察官和律师以及法学家。[24]毫无疑问,与西方法治国家不同,这个法律职业共同体并不是独立自治的,其特点是:

  第一,由于准入机制相对宽松,各种法律职业之间的转换较一般大陆法国家更为经常,尚未形成经验化和终身制的司法职业。首先,基于政治体制上的原因,在司法机关高层官员的任命中,经常出现所谓公检法司的大轮换,甚至还包括司法机关与人大法工委、中共政法委书记之间的职务转换。[25]其次,由于司法官地位低、与律师收入差距大,司法官队伍极不稳定,经常出现法官、检察官向律师的逆向转换。相反,尽管司法机关并不禁止、甚至积极鼓励,却很少出现律师向司法官的转换。 [26]《律师法》允许从事法律专业的人员可以不经司法考试、通过考核批准授予律师资格,因此以往有相当数量的司法官在退休、辞职或提前退休后转任律师,并在律师中占有相当大的比例。再次,法律实务界与学者之间的转换也非常频繁,近年来一些成功学者相继被任命为各级司法机关首长。[27]由于学界地位相对较高,法官经过学位提升再次进入学界的也并不鲜见。除律师外,司法官的任命基本上是地方化的,因此不可能形成一种统一的任职资格标准,也不能避免司法官与地方关系网的密切联系。由于没有建立司法官地域之间的轮换制,即使是通过严格准入程序任命的法官,长久在地方化的工作环境中也难以抵制地方化的影响。各法律职业人数比例失当,相互间流动性大,专业人员(包括其首长)稳定性差,忽视职业化的培训和经验积累,是中国法律职业的显著特点,也是造成司法官职业化程度低的原因之一。[28]由此,既不可能像英美模式那样使法律职业产生经验、知识、事业、信念和道德规范上的共同性;也并不像大陆法系国家职业准入及终身制那样产出精深的专业经验技术积累。此乃粗放司法延续至今的原因之一。

  第二,法律职业之间的利益共同体成为司法腐败的原因,也成为公众最为深恶痛绝的现象。地方化的准入方式和人际关系使地方司法机关和法律职业之间很容易结成利益共同体,成为司法腐败的重要诱因;而各职业之间的频繁转换,实际上也是法律界纵横交错的关系网和利益共同体形成的契机,至于同学、同乡、同事、师生、亲属等关系结成的关系网更是盘根错节、无处不在。实践中,公安机关及司法机关向当事人介绍推荐律师的屡见不鲜;最严重的则是律师与司法官之间的利益共同体。一些律师不仅为了胜诉无所不用其极,甚至不惜牺牲当事人利益与法官维持关系。据2004年3月全国律师队伍建设会议上公开发布的信息:近年来,一些律师在诉讼过程中与司法人员形成不正当关系,特别是出现了个别律师违反执业纪律,损害当事人利益,甚至违法犯罪等问题,严重损害了司法权威,影响了司法公正。据调查,在从事诉讼业务中,律师与司法人员“拉关系”具有普遍性;请吃饭、送钱、送物,办“关系案”、“金钱案”现象呈上升趋势;律师与司法人员形成利益共同体,坑害国家和当事人利益的违法犯罪逐渐增多。有的律师职业道德缺失,服务为民、维护正义等正确的理想信念和诚信服务的意识淡薄,片面追求经济利益,甚至个别律师知法犯法,严重损害了律师队伍的社会公信力。为此,2004年3月最高人民法院和司法部联合发布了《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》,最高法院发言人在发布会上承认:从目前反映出来的情况看,有的法官为了获取个人利益,违反规定为当事人推荐、介绍律师作为其代理人、辩护人,或者为律师介绍代理、辩护等法律服务业务,或者暗示当事人更换承办案件的律师;有的律师以给法官回扣、提成等为交换条件,明示或者暗示法官违反规定为其介绍代理、辩护等法律服务业务:有的法官利用职务便利,索取、变相索取或者接受当事人及其委托律师贿赂的财物或其他利益;有的律师以各种方式直接或变相贿赂法官,或为法官提供其他不当利益,甚至假借法官的名义以贿赂法官为由向当事人索取财物或者其他利益,严重侵害当事人的合法权益,损害法官的声誉,亵渎法律职业的庄严和神圣。[29]

  第三,法学家(法学院校或法学研究机构的教师和研究者)在法律共同体中具有一定的优势地位。其原因和表现为:首先,学术标准成为最高标准,秉承中国以文章治天下的传统,社会和法律界一贯以学历、学位或学识作为法律职业素质的基本标准。司法机关不仅拥有自己的研究机构和研究者,而且一贯以学术论文作为司法官考核、评优、晋升的重要标准,以学者型司法官为最大的荣耀,在思维和法理上受学界的影响极深。[30]司法官的年轻化、高学历化也是其追求的目标。其次,学者在法律界和社会享有较高的地位、声望和影响力。由于法学界在各种权力之间和纠纷处理中处于相对中立的地位,有可能客观地进行学理解释和分析,并与司法机关的实务惯行和腐败保持着一定距离,因此在法治进程中始终扮演着激进的启蒙者角色,并出现了不少活跃于媒体上的公共知识分子;在推动立法完善、依法行政和司法改革,批判司法腐败、进行舆论监督,普法和提高社会的法律意识,维护弱势群体权益等方面起到了积极的作用,具有一定的公信力。[31]再次,在实践中,司法实务界对学术界有一种形式上的尊崇,学术界的意见对司法机关有着重要的影响。除由学者任司法机关首长外,司法机关还经常聘请学者作为专家顾问进行法官培训、指导调研、评价工作等,在制定司法解释、论证司法改革措施时也必然有学者参加。在具体案件的审理中,司法机关也会主动聘请学者参与疑难重大案件论证。这也就是所谓专家意见书滥觞的背景之一。

  从实际状况和社会评价看,中国法律职业及共同体存在的现实问题在于:

  第一,法律职业赖以生存和活动的制度与社会环境使得这个共同体难以通过自治和自律抵制司法腐败,整个法律职业都缺少社会公信力。笔者近年对近600名调查对象进行了一项有关司法活动评价的社会调查,其中占99.9%的人认为我国存在着司法腐败,大多数人认为司法腐败已经到了非常严重的程度,这一调查结果与 2004年1月新华社公布的10个省区市党风廉政问卷调查显示的“建设工程,公安、检察院、法院,医疗,教育和组织人事,是群众心目中不正之风和腐败问题比较严重的5大领域”的结果相同。[32]一些司法人员认为,司法腐败的程度并没有社会舆论判断得那样严重和普遍,而对司法腐败感受程度最深的则是律师。各种调研都表明,司法腐败已经不是一种存在于观念层面的东西,而是深刻地渗透于司法诸多环节的事实。近年来司法机关查处揭露出各种数据和事实,也印证了这一判断。这是一种制度性的腐败,尽管我们还无法通过准确的量化标准对其程度进行精确的判定。但是显而易见,由于司法腐败已经涉及到整个法律职业,甚至也包括法学家,因此,今天法律职业共同体的理想实际上不可能具有抵制司法腐败的号召力和实质作用。

  第二,各种法律职业之间的功能和关系尚未达到合理协调。一方面,由于对抗式审判模式的引进和审判监督程序的设置,在法律上各机关之间的相互制约关系已基本形成。但另一方面,传统的公、检、法、司的合作关系和党的统一领导依然对法律职业内部的工作关系起着重要作用,司法机关内部的协作共同体和司法惯行仍然隐性地存在(被称之为“潜规则”)。例如,法院对检察院提起公诉的案件有时会留有情面,并顾及错案追究制度可能对检察官个人带来的不利,而不轻易驳回。尤其是,在处理人大或上级关注、涉及地方重大利益和公众关心的案件时,两院内部的协调或公检法协同作战仍不可能完全排除,并有可能出现内部协调、先定后审,使审判程序相对虚置的情况。然而与此同时,各机关基于自身利益、扩张权力和追求政绩的需要,在正常的制约关系之上,在管辖、司法鉴定等涉及资源权力分配的领域,尤其是在抗诉案件和审判监督程序中,相互竞争又非常激烈,甚至彼此之间相互拆台、相互诋毁的情况也时有发生。在司法活动和诉讼程序中,律师的地位和作用仍受到极大的限制,如刑事诉讼中的律师伪证罪,以及民事诉讼中律师取证难等,都影响到了律师职能的发挥和当事人的权利。[33]通过各法律职业之间的相互制约实现司法公正的目标尚未达到。

  第三,法律职业专业培训机制的缺失和素质评价标准的失误。法律界把统一司法考试作为近年法律改革中最重要的成果,但是,遗憾的是,统一司法考试既未与司法机关的人事录用制度衔接,也未形成统一的司法培训制度,对于司法官的职业化并未带来显著的效果。[34]实际上,在整个以职业化为目标的改革中,司法机关仍然显示出对法律职业特点的认识误区,即把学识作为第一位的标准,把提高学历学位作为司法人员素质改善的主要标准,但为此所耗费的资源与其素质的实际提高并不成正比,人员流失依然严重。[35]不分法院审级和地区的高学历化使得许多经验丰富的资深法官急流勇退,使法院难以形成实务经验积累和职业传统;虽然在一定程度上有利于司法程序的正规化,却可能影响审判活动的连续性、稳定性,例如近年来学院派年轻法官增加成为调解率下降的原因之一,甚至减少了一些基层法院的亲和力。[36]然而,学历的提高实际上并没有使司法腐败的程度降低。[37]

  第四,法律职业及法律共同体面临的真正困难是体制性问题,法律职业成为司法体制改革的瓶颈。在法制建设初期,国家没有以现代法治的共同原则——司法独立和法律职业自治的模式建构自己的司法制度及相应的配套制度,如法官的身份保障制度等,而是以法律职业素质低为理由,通过行政化管理和集体审判等方式对法官独立审判加以限制;近年来,为了提高法律的效率和数量供应,无视法律职业的养成规律和质量要求,片面加快其规模和人数的扩张。当法律职业无法提供高质量的司法服务和产品,乃至出现了制度性的司法腐败时,社会一方面更强烈地抵制司法独立,另一方面,则只能从强化监督寻找医治的良方。尽管监督和制约能够在一定程度遏制腐败、规范法律家的行为,但是很难促成该共同体内部职业道德的自发形成;同时,由于监督往往与干预不可分,则监督的效果非常有限,甚至可能诱发更大的不公正。[38]在现有的社会体制和环境下,甚至连法律家本身都对独立与自治表示怀疑。近年来尽管各司法机关都试图在扩张自己的权力,但是每一个向司法和法官独立前进的改革措施总是受到来自各个方面的质疑和另一些措施的抵消,其中也包括法律职业和司法机关内部的自我否定。[39]在这个意义上,目前建立法律职业共同体实际上更多地是一些法学家的理想,而并不是真正来自各个法律职业的自觉要求。[40]

  上述问题集中到一点,就是法律职业共同体及其独立自治难以获得公众的认同。而且,社会对司法的道德质疑远远高于对其知识和技术方面的质疑,许多看上去是知识与技术方面的问题,如司法不统一、不说理、低级错误等等,本质上仍然与职业道德低下或腐败有关。刘涌案之后,有人尖锐地提出:“近几年来,法律界在高调地谈论所谓的法律共同体。人们期望,一个具有共同的价值、技术和话语背景的共同体,可以推动法治的健全。然而,不幸的是,由于制度扭曲,这个法律共同体,不过是个腐败共同体而已。……尤其糟糕的是,这是个跟权力紧密结合、依靠权力腐败的共同体。也许,法学家们比法官还要腐败。”[41]显然,我们陷入了一个悖论,由于体制的问题,法律职业不仅不能成为推进法治的积极力量,反而由于自己的腐败,亲手扼杀着法律的权威,而社会则由于法律职业的素质低下(特别是道德素质低下),拒绝认同他们的独立与自治。这些客观和主观的因素使法律职业很难成长为一种独立自治的力量,并推动法律对社会的统治。因此,关于法律共同体的理想可能只能停留在法学家的课堂上了。

  五、结语

  综上所述,当代中国法律职业共同体的问题并不是一个简单的理念或观念问题,而是涉及到法律的实施和司法的权威,属于司法体制的问题。在此,西方国家的既有模式和其他国家的改革经验只具有相对的参考意义,基于中国的特殊性,笔者提出以下看法:

  第一,在中国的法治进程中,关于建构法律共同体的理想不乏积极意义,但是其实际意义非常有限。至于英美式的一元化法律共同体模式,即从律师中选任法官,[42]在我国并不具备合理性和可行性。理由在于:

  首先,如前所述,社会公众对法律职业的评价很低,其独立和自治难以得到认同,同时由于时代和社会环境的原因,法律职业内部也很难形成职业认同和统一行动,并很难成为社会上一种独立的政治力量。尽管法律界的利益诉求在社会中有一定影响,并可能不断增大,但不可能像西方国家历史上的法律共同体那样,独立参与建构法律制度和形成法律文化;他们可能在具体的法律创制和实施中起到日益重要的功能性作用,但不可能能动地创造历史。法律共同体既不可能独立地推进法律自治与司法独立,也很难通过自治实现法治的目标。至于通过从律师中选任法官解决司法腐败的问题,更是匪夷所思。

  其次,大陆法系法律职业的分业化模式更适于我国实际。大陆式的司法官官僚体制(终身职业制)与美国法律家一元化的模式各有利弊,前者以产出精密司法为特点,后者则以司法民主化为基本价值取向。目前,精密司法和司法民主化两种诉求同时交叉存在于我国的司法实践之中。然而,无论哪一种诉求,都不可能通过法律家一元化实现。日本之所以在司法改革中追求法律家一元化的模式,是希望以美国式的司法民主改善其精密司法的不足,增加司法社会性、公正性和开放性。但是这一期待本身就存在着极大的悖论,因为律师=民众或民主的定律是难以成立的。因此,法律家一元化对于实现司法民主仅具有有限的意义,毋宁说是律师界的一种自我推销;更重要的途径还是建立民众对司法官的选任及行为的监督机制和增加民众参与的机会,如陪审和参审等。[43]中国的律师同样并不具有代表民间社会力量的基本素质,[44]即使今后其公益色彩增加,无疑仍更多地会受到市场化的影响,因此从律师中选任法官不可能拉进司法与民众及社会的距离,也不可能实现司法民主。另一方面,我国司法一贯强调公正与效率并重,并以程序公正为司法现代化的价值目标,精密司法符合我国司法改革的既定目标,大陆法系国家的官僚型终身职业制不仅更容易保证司法官职业化,而且易于监督和管理,这种管理型法官更符合我国诉讼模式和审判方式的需要。[45]

  最后,法律家一元化模式不符合我国现行司法体制和纠纷解决的需求。从律师中选任法官必须以一个人数众多的律师群体为基础,才能保证让优秀的律师进入司法官行列。在美国,律师行业不仅主宰着法律业务和法律教育,而且已经形成为一种巨大的产业,其存在本身不仅有积极的社会作用,也有产出纠纷和诉讼的副作用,并由此形成了一种观念和文化,渗透到社会生活和民众的行为之中,以诉讼推动法律和社会的发展是这个社会的特点。然而,对这种文化本身历来有正反两方面的评价。无论怎样高估其积极意义,但是不争的事实是,培养大量的律师需要投入大量的社会资源,而高度依赖律师的诉讼必然导致纠纷解决成本的上升。以我国目前法官与律师的比例来看,律师人数尚难以满足社会需求,不足以为法官提供足够的后备力量,更不必说目前法官的地位待遇不可能吸引律师。此外,目前律师的整体素质、特别是道德素质也不足以使其获得法官后备力量的公认资格。从纠纷解决的角度而言,我国实际上仍以当事人本人诉讼为主,而法官在诉讼中承担了大量应由律师完成的工作。尽管这种模式必须辅之以法官的释明责任,不利于减轻法官的负担和向当事人责任转移,但是就社会整体而言,纠纷解决成本比普遍或强制律师代理低得多,也有利于保证当事人在诉讼中的平等。[46]在当事人诉讼能力普遍较弱的情况下,以一种低成本、高效率、便民的方式满足着社会纠纷解决的需求。如果在诉讼中全面实现律师代理(强制代理),当事人和社会在纠纷解决方面的成本无疑会大幅度增加,社会可能会难以承受。随着司法程序的逐步规范健全,这种模式或许最终将会改变,但是从目前社会需求和司法为民的政策看,至少在相当一段时间内,当事人本人诉讼仍将是主流。律师人数的增加和法官人数的减少必须循序渐进。需要指出的是,相对于美国的司法制度及程序,大陆法国家的司法制度和程序以及法律职业分工显然更符合效益。正如棚濑孝雄教授指出的:“如果把法官和律师的费用和起来除以案件数来计算单个案件的成本的话,终身职业制或许是一种更有效率的制度”[47].

  第二,相对于统一和共同性而言,法律职业间的分工与制约更值得重视。各法律职业应重视自身职业化程度的提高及其相互制约,保持监督与独立、监管与自治并重。

  首先,鉴于目前社会对法律职业的高度不信,强调法律共同体并不能提高其公信力和社会认同,更符合社会需要的,应该是强调各法律职业自身的职业化和素质提高以及各部门之间的相互制约。当务之急是通过法官、检察官和律师充分发挥各自职能及其相互之间的制约,实现诉讼程序本身设定的功能和价值,充分保障当事人的合法权益,达到司法公正的目标。实际上,不同法律职业之间基于自身的职能,在法律活动和程序中以不同的职权发挥特定功能并相互制约,有利于抵御法律之外的非正常因素的干预与干扰,其意义远远大于利益共同体的协同一致。2003年,围绕一件法官渎职案件,[48]有人认为,由于法院和检察院缺乏共同体意识,法律标准不同才会出现这种情况,针对检察院抗诉也有类似的批评。目前,根据两院组织法和各诉讼法,两大司法机关及其职业之间的分工及其在诉讼程序中的制约已经形成,初步打破了传统的公检法一家的“共同体”。[49]但是近年来,法学界对于检察院的职能及其与法院之间的关系多有异议,集中在检察院的法律监督职权是否合理、是否会造成对审判权的干预问题上。实际上,检察权的设立及其法律监督职能的合理行使对于审判权应形成一种积极有益的制约作用,而不会必然导致对审判权的侵蚀或妨碍。在我国现实的司法环境下,与其以各种“外部监督”形成对审判权的强烈干扰,不如规范检察院对法院的法定监督更为合理,但是,检察院必须分清各种不同职能(如公诉权和监督权)的行使及权限,在发挥检察院在公益诉讼、民事行政抗诉等方面的作用的同时,应使其自觉约束权限,尊重法院的司法权,形成两大司法权和司法职业间的合理分工与有效制约。[50]2004年初法院与司法部关于法官与律师之间关系的规范,也试图通过构筑法官和律师之间的“隔离带”,消除当事人和社会公众对诉讼过程、裁判结果的不信任感。这表明通过对各法律职业相对独立和相互制约而约束整个法律共同体,以维护司法公正的必要性。

  其次,应调整律师资源的配置,合理确立律师在司法活动中的地位和作用。律师职业的公信力来自于其服务于社会的能力和效果。我国有限的律师资源的配置存在较大的问题,目前律师服务和法律援助主要集中在民事诉讼和非诉讼事务方面,而刑事辩护的比例则相对过低。尽管《法律援助条例》对部分特殊刑事被告人提供了无条件的法律援助,但多数刑事被告人、特别是一般或轻微刑事犯罪被告人基本上都无法获得辩护。而在这种情况下,司法机关仍在积极推行刑事诉讼简易程序和“诉辩交易”,实际上,刑事被告人在没有律师的帮助下根本不具备为自己申辩和与公诉人进行交易的能力,在简易化改革中他们的权利最容易受到忽视。由于刑事辩护权不能得到平等保护,民众对那些有钱请知名律师辩护的刑事犯罪嫌疑人、特别是贪官、黑社会首脑的不满自然延伸为对律师职务行为的不满。在刘涌案处理过程中,社会对被告律师的愤慨情绪,甚至导致了对犯罪嫌疑人权利保护的怀疑。律师资源分配如果仅靠市场调节,是不可能实现司法公正和人权保护之目标的。为了改变这种状况,国家首先应通过法律和资源分配优先解决犯罪嫌疑人刑事辩护权的保护问题,将法律援助的有限资源重点投向刑事案件,通过设置公职律师(或公设律师)并明确其职责主要是为当事人提供免费辩护,来满足这一需要。[51]同时,以法律和司法政策确保律师在诉讼中的地位和权利,也是保障司法公正的重要环节。相比之下,除了普通程序和复杂疑难案件之外,在一般民事诉讼、特别是简易程序民事案件中,仍以当事人本人诉讼为宜。

  最后,由于多方面的因素,不仅司法人员,律师行业的管理目前也很难实现完全自治,也不可能通过自治实现司法独立,只能是监管和自律并重,逐步扩大行业自治程度。尽管有许多律师为社会公益、法律援助、扶助弱势群体做出了重要贡献,取得了很好的社会的效果,社会也看到了律师作为正义及公益代言人的正面形象,但是,律师整体的市场化定位和为当事人服务的职业特性仍然更多给人以唯利是图、缺德、无能、无力的印象。[52]在这种情况下,律师自治很难获得社会认同,也未必能约束律师行为。近年来律师管理体制的改革尽管增加了行业自律的因素,但是,律师协会尚不具备独立实行自治的能力。因此,社会实际上更多地期望通过加强政府监管和制约来规范律师,而政府(司法部)也正在不断通过加强监管提高律师的执业水平、道德水准和社会评价,同时,通过政府主导的法律援助使律师的公益性得以发挥。[53]毫无疑问,由于律师行业公益性(司法性)和市场性(自由职业的特性)的双重属性特点,这个职业在承担着重要的社会责任的同时,又不可避免地需要解决市场化、竞争、和行业自治的问题。与美国的完全市场模式相比,德国通过法律的明确和强制性规定把律师收费、法律援助等加以规范的模式可能更适合中国律师业的实际。只有这样,才能有效地规范律师市场、使律师费用转化为诉讼成本,进行更为准确的计算衡量。

  第三,法律职业应积极回应社会与公众的诉求,注重司法独立与司法民主的共同推进。

  从理论上说,司法独立应是法律共同体的共同目标和追求,但是我国的实际却未必如此。由于体制性的问题,法律职业整体对以法官独立为核心的司法独立认同并不很高,而司法机关内部对司法独立的认同甚至远远低于律师界和法学界。[54]法律共同体的理念对于唤起法律职业对司法独立的信念和追求固然有着重要的积极意义,但职业化和法律职业共同体本身既不能完全提供司法独立的正当性基础,也不能成为实现司法独立的必然。相比之下,法律职业对司法民主则采取了更为淡漠的态度,有些法学家甚至将司法民主与中国传统的大民主、多数人暴政、舆论裁判或马锡五审判方式简单等同,认为中国的司法是民主过多,而专业化、独立性不足。实际上,在我国,实现法治、司法公正和提高司法权威的目标仅靠法律共同体的自治是不可能达到的,必须同时依靠体制改革和社会支持,司法独立与司法民主的共同推进应是一个合理的选择。给民众参与的机会、表达的渠道和监督的权利,才能保证司法机关通过公开公平公正的程序独立进行审判,由法律职业与公众共同维护司法权威,共同创造法律文化与法治秩序,要比仅仅依靠法律家的自我迷信要可行得多。2004年4月,最高人民法院将其起草的《关于完善人民陪审员制度的决定草案》提请全国人大常委会审议。[55]检察院也已经开始在各地实行“人民监督员”制度。陪审员和监督员作为司法程序参与者行使司法权,其决定具有法律效力,同时形成一种“刚性监督”,比以往的人大个案监督、媒体、社会团体等所谓外部监督更为规范并有效。当然,由于适用范围、陪审员产生及其能力等方面的限制,这一制度能否真正发挥应有功能,并起到促进司法公正和司法独立的作用,尚需在实施后通过实践证明。或许它并不能对司法的整体状况立即产生根本性的影响,甚至可能在实践中走向违背初衷的方向,但毕竟是一种积极的尝试。此外,司法官的选任、惩戒和罢免,司法机关经费预算和使用等环节,都应该更加公开,接受社会的监督。

  第四,恢复法学应有的功能和地位,保持法学界与法律实务的适度分离。

  在西方法律传统中,超然于法律制度之上的法学在法的运作中具有独立的、不可或缺的意义,可以用以评估和解释法律制度和规则,并以其批判精神推动法的发展。法学不以维护现实的法律规则和制度为唯一宗旨,因此,法学与法律实务经验之间历来存在一道天然的界限,以批判性的法学作为连接共同体的精神纽带未必有利于确立法律职业对法律的信念和忠诚。同时,法学教育还承担着一般人文社会科学的社会职能,如培养法律职业以外的其他人才、进行基础研究、对现行法律及社会制度进行评价,等。由于我国大学法学教育与法律职业就业与职业培训并不接轨,也很难在法学教育基础上建构起一种精神的共同体或知识的共同体。因此,重新建立法律职业素质的评价标准和专门的实务培训机制势在必行。[56]

  人们曾经期待法学界作为法律职业共同体的领袖,法学界也确实在法治进程中发挥着重要作用,但是,不加节制的法学界,在一定情况下甚至也可能成为干预司法的因素之一。以刘涌案为契机,人们对于近年来法学家在司法活动的作用、特别是法律专家意见书开始进行批判性的反思。[57]然而不久之前,司法机关的改革还都把法学专家的咨询、顾问制度作为一个重要的经验和法宝,曾有人主张把法学家的专家意见书在诉讼中的作用和效力列入证据规则[58].浙江省高院研究室在2003年进行的一项调研表明,国内刑法、民商法、行政法学界的一流学者几乎都有参加论证会出具专家法律意见书的经历。能够组织专家对案件进行论证并出具意见书的当事人通常都有相当的政治或经济背景。从意见书的发送对象看,全省三级法院都有接收专家法律意见书的情况,以二审法院居多。意见书通常会在法庭上由代理人、辩护人直接交给主审法官,也有庭外交给法院有关领导的,个别的还同时发送给新闻媒体进行舆论炒作。大约80%的法官表示会重视并阅读专家的意见书,因为出具意见书的专家中许多是学术权威。看到专家意见书后,法官处理案件会显得更谨慎些,虽然不一定同意专家的意见,但通常不会很快作出判决,并且倾向于将意见书的情况向庭、院领导汇报。从收集的21份专家法律意见书的情况看,法院最终采纳专家意见的不到20%.[59]或许专家意见书对于司法裁判的实际影响并不大,但是它已经成为我国司法活动中的一种不正常的现象。实际上,对专家意见书的质疑也是指向法学家的,由于法学家在法律职业中的尊崇地位,很自然地被律师和当事人作为能够影响法官及社会舆论的力量和资源充分发掘和调动起来,而动力就是赤裸裸的利益——有偿服务。不仅是专家意见书,实际上很多法学家本身就兼任着律师或律师事务所的负责人,他们可以借多重身份获得多重利益:一方面借助学术地位扩大影响、招揽客户;另一方面又利用在学术圈内的关系直接召集专家论证会;一方面以学术权威身份向媒体传达个人见解以调动舆论;另一方面,以其学说和雄辩影响法官的审判,为自己的当事人赢得诉讼;更有甚者,则直接借助自己与法官的师生、校友等关系,在诉讼中占据不公开的优势地位。

  法学家兼职律师曾经是律师极度匮乏时期的一种临时应对之策,律师的实务经验也确实给大学的课堂教学带来了生机和活力。但是,为了恢复法学应有的地位和功能,减少法学界对于司法实务的消极影响,今天,已经到了要求法学家与司法实务保持适当的距离的时候了。如同多数国家禁止或限制作为公立大学的教师兼职律师一样,随着我国专职律师人数的不断增长,法学家应逐步减少直至退出律师实务。[60]在具体案件的审理中,法学专家应司法机关的要求,在全面审查全部案卷材料之后,基于自己的专业知识和客观分析判断提出专家意见书应无可厚非;但是应当事人单方请求的有偿咨询应该严格节制。

  实际上,近年来法学界本身的公正性也开始受到质疑,由于各种利益的侵蚀,学术腐败已不再是一种讳莫如深的事实。通过关系或金钱,学位、研究成果甚至思想,都可以不劳而获地获得并进行交易,学位价值的攀升更使得学术研究充满了功利性。如果任这种功利性进一步发展,将会使法学研究及其成果的科学性与客观性丧失殆尽,即使仍带有强烈的批判色彩,也难以成为理性建构的力量。面对挑战与危机,法学界应该认识并承担起自己的社会责任,明确并恪守自己的社会定位。法学应该恢复其批判精神,以其科学性、系统性、学理性、创造性、思辨性和前瞻性引领法的发展和法治建设。法学研究应秉承学术规范,保持学术的纯洁性,以科学的态度和方法为社会和实务法律家提供能够经世致用的法律理念、法律根据和法律技术。法学家一方面应回归学府和研究机构,以法律教育和法学研究为本职,严守自身的学术道德和职业操守,以其研究成果弘扬法律的精神;另一方面,则应深入社会,关注民众的需求和司法实践,以入世的精神积极参与公共事务和法律援助事业,维护法律的权威和公正,参与法律的创制,推动法律的发展,促进法与社会的协调互动。[61]

  本文的目的并非否定法律职业共同体的意义,相反,笔者一如既往地强调并坚信法律职业在法治进程的重要作用,期待法学家发挥更大的社会功能,并努力身体力行。但是,法律职业不能凌驾于社会之上、与公众对立,面对社会的批判,来自法律职业内部的自我批判显得更为重要。我们需要回答,作为法律职业共同体的一员,我们应怎样回应社会,服务社会,为社会做出应有的贡献。本文就是笔者尝试做出的回答。

  注释:

  [1] 参见张文显主编:《司法改革报告——法律职业共同体研究》,法律出版社,2003年,该书较系统地讨论了法律职业共同体问题,并汇编了若干有关论文,如强世功:法律共同体宣言,张文显、卢学英:法律共同体引论等。

  [2] 贺卫方:呼唤法律职业共同体,载《中外法学》1998年第5期。

  [3] 强世功:法律共同体宣言,收入前引张文显主编:《司法改革报告——法律职业共同体研究》。

  [4] 梁治平:法治和法律职业,载《法制日报》2001-11-28.

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